Impugnación de Resoluciones Asamblearias

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)

Fecha:  04/03/2005

Partes:  Block, Susana H. y otros c. Frigorífico Block S.A.

Publicado en:  LA LEY 2005-E, 58,

HECHOS:

El a quo declaró la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad anónima accionada y de la decisión asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones, emitidas sin prima, a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital. La Cámara confirmó el pronunciamiento de primera instancia.

SUMARIOS:

• Si bien la decisión asamblearia de una sociedad anónima que resuelve aumentar el capital social constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial, dicho principio debe ceder cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta el interés social.
• El vicio en el objeto de la resolución o decisión asamblearia impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.
• Cabe confirmar la decisión que decretó la nulidad de la suscripción e integración de las nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la finalidad del sobreprecio o prima de emisión es equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas y en el caso dicha función se vería vulnerada.
• El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la convocatoria de accionistas a una asamblea de una sociedad anónima, no implica -por sí- la desestimación de la acción de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?

El doctor Caviglione Fraga dijo:

I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorífico Block S.A., con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulación, y en consecuencia: a) declaró la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas (incluida la suscripción de Rodolfo Block); b) rechazó la demanda de daños y perjuicios contra la sociedad; y c) decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de Roberto Daquino y Alberto Groesman.

Para resolver en el sentido indicado, el juez consideró que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, existió mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron mención de la fecha concreta en que se llevarían a cabo; ii) en el caso era obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del desfase existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; iii) la suscripción de las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existió contraprestación simultánea; iv) resulta innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto quedó demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazándolos de hecho y/o de derecho de los órganos de gobierno, administración y representación, para luego vaciarla.

II. Contra dicha resolución se alzaron los demandados Frigorífico Block S.A. por los fundamentos vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresión de agravios presentada por la referida sociedad.

Señalan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorífico Block fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde considerar como ajustada a derecho y plenamente válida la convocatoria cursada por el directorio de la sociedad. Señalan, además, que nunca hubo de parte de los directores un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para notificarles la realización de las asambleas.

En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pasó por alto que, a la fecha de las asambleas impugnadas las acciones de Frigorífico Block S.A. eran al portador, por lo que el directorio no tenía forma de saber con certeza quiénes eran los accionistas. Asimismo, destacan que con anterioridad a las asambleas se había producido un nutrido intercambio de cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A" habían adelantado su decisión de capitalizar el frigorífico, por lo que la celebración de una asamblea a esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.

Alegan que, habiéndose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 251 L.S., correspondería declarar operada la caducidad del derecho de los actores a impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignoró dicho plazo mediante la aplicación improcedente del art. 1047 del Código Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolución de una asamblea de accionistas.

Expresan que la decisión de aumentar el capital social responde a una política empresaria insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intentó ser bloqueada por los actores quienes, además, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripción preferente y de receso. Además -siempre según el parecer de los recurrentes- la emisión con prima constituye una facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocución "podrá emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.

III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 L.S. no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 del Código Civil (cfr. esta Sala "in re" "Fábrica la Central de Oxígeno S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; íd. "Paneth Erwin c. Boris Garfunkel S.A.", del 10.07.90; íd. "Calve Francisco c. Cittadella s/sumario", del 19.07.96; íd. "Sala Guillermo Marcelo c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si los actos aquí cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categoría.

IV. La apelante comienza su memorial refiriéndose a la legalidad de la convocatoria, en tanto ésta se habría realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la argumentación es superflua, pues el juez rechazó expresamente esta causal de nulidad invocada por los actores (v. consid. 3° de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la publicación de edictos es la única forma legal de convocatoria para los accionistas, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación, temperamento que ha sido seguido por esta Tribunal en anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.", del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).

Corresponde en cambio adentrarse en la cuestión relativa a si, la falta de notificación por otro medio, implicó de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe contradicción con lo manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales de citación no implica, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. Halperín-Otaegui, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 761/3).

V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configuró con el ocultamiento de la realización de la asamblea -más allá de la legalidad formal de su convocatoria-, pues entendió que la notificación telegráfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva comunicación a los aquí demandantes, además de representar la modalidad más acorde con una sociedad de las características de la demandada ("cerrada" o "de familia").

La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no había entrado en vigencia aún el régimen de nominativización forzada), en modo alguno supone -como alegan las quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quiénes eran los accionistas. En efecto, los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que Frigorífico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayoría trabajaban en la empresa, o vivían de ella (v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual línea que el referido a que "las reuniones se consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmación.

Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, existía una causa penal en trámite a raíz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).

VI. En cuanto a la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social, los recurrentes alegan que constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial.

Tal postulado tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales (cfr. Alegría, Héctor, El abuso de mayoría y de minoría en las Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N° 16, Rubinzal-Culzoni).

A raíz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participación social de un modo drástico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron explicación plausible alguna sobre la razón de la medida, sino que -muy por el contrario- se limitaron a afirmar dogmáticamente que el aumento de capital se instrumentó con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos económicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusión el resultado de la prueba pericial contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidió al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las probanzas producidas la genérica e imprecisa explicación transcripta.

Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificación de la medida dispuesta, forzoso es concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerció una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurídico reprueba (art. 1071 Código Civil, y no se aprecia otra finalidad en esa decisión que la de diluir la participación de los actores en el capital social. El concepto de "abuso de mayoría" resulta aplicable al caso aquí juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparación era meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tenía el control de hecho de la sociedad, y eran los únicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V, en relación con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la ocultación de las asambleas.

Más allá de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden, en materia societaria, considerarse de carácter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo cierto es que el vicio en el objeto de la resolución o decisión impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cód. Civ.; Llambías, Código Civil Anotado, T. II-B, págs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pág. 427). De ahí entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.

VII- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisión con prima como una facultad, de modo que la conclusión del juez en cuanto sostuvo que existía obligación de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.

El sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala "in re" "Augur S.A. c. Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).

Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurídico tutelado por el instituto de la "emisión con prima", ha sido vulnerado en la situación examinada, puesto que las nuevas acciones de Frigorífico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino) ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careció de toda razonabilidad.

La obligatoriedad de la emisión con prima, entonces, no aparecería impuesta por la letra de la ley, sin más bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil- (cfr. CNCom. Sala B, "in re" "Laurie, Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).

VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulación, ante el fundamento dado por el "a quo" en relación a que no fue acreditada la capacidad económica de los adquirentes ni el efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes sólo se limitan a manifestar que los actores "jamás pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a Frigorífico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmación aparece desmentida por las constancias del expediente, pues la cuestión no sólo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresión de agravios).

IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reñido con los principios generales de los actos jurídicos (art. 953, 1071 y 1198 Cód. Civ.), enderezado a perjudicar a los aquí actores y en franco apartamiento del interés social.

X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada serán impuestas a los demandados vencidos (art. 68 Cód. Procesal).

Por análogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.

El doctor Héctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). - José L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.

ctifica2 � o t �M ��M , máxime cuando esta rectificación no ha merecido objeción alguna.-

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)

Fecha: 14/06/1991

Partes: Guelar, Juan c. Mandataria Rural S. A.

SUMARIOS:

1. - La posibilidad de aumentar hasta el quíntuplo el capital social, que establece el art. 188 de la ley de sociedades (Adla, XXXII-B, 1760), debe hacerse en concordancia con el art. 245 que, en su última parte, sanciona de nulidad toda decisión societaria que excluya el derecho de receso de los accionistas disconformes o agrave las condiciones de su ejercicio.

2. - Debe declararse la nulidad de la decisión asamblearia que reforma el estatuto posibilitando el futuro aumento de capital hasta el quíntuplo, si ella es impugnada por un accionista invocando la privación de su derecho de receso.

3. - El derecho de receder que le asiste al socio, así como la posibilidad de impugnar las resoluciones del órgano de gobierno social, son dos alternativas cuya elección queda en cabeza del accionista.

4. - El consentimiento con lo decidido por una asamblea anterior que había previsto el aumento hasta el quíntuplo del capital, resulta irrelevante si tal previsión quedó agotada con su ejecución por otra asamblea que dispuso efectivamente tal aumento (del fallo de primera instancia).

5. - Si bien la cláusula que prevé el aumento del capital social dentro del quíntuplo por decisión de asamblea ordinaria se encuentra expresamente validada por el art. 188 de la ley societaria, tal validez es sólo genérica, debiendo ser compatibilizada en cada caso con las reglas que protegen al receso, lo que no ocurre cuando deriva de modificación no unánime y no consentida en tanto la posible renunciabilidad del receso se asienta sobre obvia base voluntaria (del fallo de primera instancia).

TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia. -- Buenos Aires, octubre 24 de 1988.

Considerando: 1. Las partes están contestes en la calidad de accionista del actor y en lo que fuera decidido por la asamblea ordinaria y extraordinaria del 28/11/85 celebrada por la sociedad demandada.

Discrepan en cuanto a los alcances y validez de la reforma allí dispuesta relativa a la previsión de aumento de capital dentro del quíntuplo por asamblea ordinaria, sosteniendo la actora que vulnera al derecho de receso. Por su parte, la demandada niega que sea violatoria de la ley, arguye consentimiento de la accionante y que, en todo caso, ésta debió receder en lugar de impugnar de nulidad.

2. Ahora bien, en lo que hace al consentimiento de la actora, que en su caso obstaría a la admisibilidad del planteo nulificante (art. 251, ley 19.550), el mismo no se aprecia configurado.

Ello, en primer lugar, porque el consentimiento prestado a lo decidido por la asamblea del 29/11/93, que con anterioridad había introducido la cláusula de aumento dentro del quíntuplo, resulta irrelevante para juzgar el caso ya que tal previsión quedó agotada con su ejecución por asamblea del 26/6/85.

Esto es así, porque la previsión admitida por el art. 188 de la ley de sociedades constituye una cláusula relativa, vinculada a la concreta cifra del capital estatutario existente al momento de su inclusión y, por ende, que caduca de pleno derecho al alcanzarse el quíntuplo de aquélla. Adviértase que un criterio contrario llevaría a desnaturalizar por completo al régimen de aumento de capital de la sociedad anónima, tornando en letra muerta el límite del "quíntuplo" mentado por el art. 188 citado, al permitir que una vez alcanzado pudiera volver a elevarse hasta un nuevo quíntuplo y, así, en forma infinita, sin intervención de la asamblea extraordinaria ni derecho de receso del accionista (ver la opinión del contador Verón citada por Martorell, Ernesto Eduardo en "Sociedades anónimas", p. 85, nota 213, Buenos Aires, 1988.

Como consecuencia de ello, debe entenderse que la previsión de aumento hasta el quíntuplo que figura en el nuevo texto del art. 4° del estatuto no se trata de una cláusula "mantenida" o "subsistente", sino nueva, dado el agotamiento de la anterior y que, como tal, es susceptible de ser ahora juzgada a la luz del art. 251 de la ley citada.

En segundo término, no se aprecia consentimiento con esa reforma por parte del actor fundado en no haber impugnado al aumento de capital y en haberse presentado a canjear sus acciones adecuándolas a las nuevas formalidades decididas (v. pericia contable de fs. 178 vta., punto 2.2.).

Ello, sobre la base de la autonomía sustancial existente entre tal aumento de capital y la previsión del quíntuplo efectivamente impugnada en autos, materia estatutaria también ajena a la relativa al ajuste de las acciones a la ley de nominatividad.

En su mérito, no se juzga reprochable la pretensión del actor a la luz de la doctrina denominada "de los propios actos".

3. Sentado ello, el proveyente estima que la cláusula que prevé el aumento del capital social dentro del quíntuplo, por sola decisión de asamblea ordinaria, resulta excluyente del futuro derecho de receso en la medida que éste requiere como presupuesto de ejercicio, competencia de asamblea extraordinaria, además de desembolso del socio (art. 245, 1ª, párr., 2ª parte, reformado por ley 22.903), y, por ende, aquélla deviene fulminada por la nulidad prevista por el último párrafo del mencionado artículo.

No paso por alto que dicha previsión se encuentra expresamente validada por el art. 188 de la ley societaria, pero tal validez es sólo genérica, debiendo ser compatibilizada, en cada caso, con las reglas que protegen al derecho de receso. Esto sí ocurre cuando la inclusión proviene del acto constitutivo, de una modificación unánime o de una modificación no unánime pero consentida (al menos tácitamente) por todos los socios, pero, por el contrario, no ocurre cuando deriva de modificación no unánime y no consentida (impugnada en los términos del art. 251, ley de sociedades), como en la especie, en tanto la posible renunciabilidad del receso se asiente obviamente sobre base voluntaria (conf. Dasso, Ariel, "El derecho de separación...", p. 77, Buenos Aires, 1985.

En orden a lo señalado, corresponde hacer lugar a la declaración de nulidad, sin que obste a ello en no haberse invocado concretos perjuicios derivados de la futura privación del receso en caso de aumento de capital que importe desembolso para el socio, en tanto dicha invocación no es requerida por la ley para el ejercicio del derecho (conf. CCivil y Com. Rosario, sala IV, 23/3/72 "Rechter, I. c. Celulosa Argentina S. A.").

4. No constituye obstáculo a lo concluido la doctrina sentada por el "leading case" "Rutimor S. A. c. Establecimientos Textiles Ituzaingó" (CNCom., sala A, 23/12/71, LA LEY, 153, p. 403, núm. 30.813-Ss.), en cuyos términos la decisión de reforma de estatutos incorporando la previsión de aumento de capital al quíntuplo autoriza a ejercer el derecho de receso, doctrina que es invocada por la demandada para señalar que el actor eligió una vía inadecuada al impugnar en los términos del art. 251 en lugar de directamente receder conforme al art. 245, habiendo ahora vencido el plazo para hacerlo, y tratándose de dos acciones que fueron consideradas incompatibles (CNCom., sala C, 12/12/83, "Heuser, Alicia c. Comercial Belgo Arg. S.").

Ello, sobre la base que el fallo se dictó en vigencia del art. 354 del Cód. de Comercio, hoy derogado por el art. 245 de la ley 19.550, a su vez reformado por la ley 22.903.

Es que el inc. 5° del citado art. 354 autorizaba, según el último párrafo de esa norma, al receso en caso de "...Reintegración o aumento del capital...", en fórmula cuya amplitud y vaguedad --dentro de las distintas hipótesis de elevación-- permitía formular la construcción efectuada por el fallo.

En cambio, en el ordenamiento vigente, los supuestos de receso son taxativos (conf. Dasso, Ariel, op. cit., p. 96; Halperín, I., "Sociedades anónimas", p. 627, núm. 57, Buenos Aires, 1975; Nissen, Ricardo, "Ley...", t. 3, p. 281, núm. 621, Buenos Aires, 1985 y absolutamente precisos en materia de aumento de capital a partir de 1983, ya que como consecuencia de un caudaloso debate doctrinario previo (ver Primer Congreso de Derecho Societario", t. II, Buenos Aires, 1979, ponencias presentadas a la Comisión III, ps. 85, 87, 91 y 105) sólo se admite la separación "...en los casos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio..." (art. 245, 1° párr., 2ª parte, según ley 22.903).

De ello se sigue que la reforma del estatuto que se limite a prever un futuro aumento al quíntuplo del capital no encuadra en la causal legal y mal puede dar lugar, por sí y para sí, al receso, aun cuando sea nula por perjudicar el futuro ejercicio de ese mismo derecho.

Adviértase que el profesor Dasso, citado por la demandada y que es quien más se ha ocupado en la doctrina nacional del tema del receso, cuando comenta al fallo "Rutimor..." sostiene expresamente "...que sus conclusiones no pueden permanecer invariables ante la modificación introducida por la ley de sociedades en 1972 a la normativa legal del instituto, por la ley 19.550 y la posterior 22.903 de 1983..." (op. cit., p. 191, 2° párr.), y más adelante limita la recepción de aquella doctrina por la normativa actual a lo establecido por el 3° párr. del art. 245, "...al determinar que el plazo para el ejercicio del derecho de receso en caso de aumento de capital, se cuenta a partir de la fecha de clausura de la asamblea que decidió el mismo...", reputando como hecho generador a la decisión y no a la concreción del aumento (ídem, p. 193, último párr.) lo que evidentemente sólo alude a la decisión adoptada por asamblea extraordinaria y referida a un aumento que implica desembolso para el socio.

Por otro lado, adviértase que mal puede confundirse la decisión de prever el aumento con la decisión posterior de aumentar ejercitando la previsión, a la que se ha llegado inclusive a calificar también de verdadera modificación estatutaria (conf. CNCom., sala C, 21/3/78, "A. G. Mc. Kee Argentina S. A.", LA LEY, 1978-B, 343).

Todo ello, fuerza a admitir la demanda.

5. Las costas se impondrán a la demandada, en su condición de vencida (art. 68, Cód. Procesal).

6. En cuanto a los honorarios se diferirá su regulación hasta tanto existen en la causa elementos que permitan ponderar la cuantía patrimonial de la sociedad como parámetro referencial.

Por todo ello, y disposiciones legales citadas, fallo: haciendo lugar a la demanda promovida por Juan Guelar contra Mandataria Rural S. A. y, en consecuencia, declaro la nulidad parcial del art. 4° del estatuto de la demanda aprobado por la asamblea ordinaria y extraordinaria del 28/11/85, cuyo texto corre a fs. 5 vta., en lo relativo a la previsión de elevación del capital social al quíntuplo por resolución de asambleas ordinarias; impongo las costas a la demandada; difiero la regulación de los honorarios. -- Eduardo M. Favier Dubois (h.). (Sec.: Julian de Mendieta).

2ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 14 de 1991.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 459/462 vta.?

El doctor Di Tella dijo:

I. Este litigio en que recayó la sentencia a revisar tiene su origen en la demanda promovida a fs. 66/70 por Juan Guelar contra Mandataria Rural S. A. a fin de que se declaren nulas las decisiones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del ente demandado que se reunió el día 28 de noviembre de 1985, con imposición de costas. El vicio invocado se relaciona con la reforma del estatuto societario autorizando a una o más asambleas ordinarias a elevar el quíntuplo el capital social.

A fs. 144/149 se contesta la acción incoada, solicitando su rechazo con costas. La demandada niega en particular que la reforma impugnada sea violatoria de la ley 19.550, sosteniendo además que el actor habría consentido la misma al canjear sus acciones por las nuevas escriturarias emitidas por la sociedad en cumplimiento de la reforma impugnada, invocando por ello la teoría de los actos propios.

Cumplido el período probatorio, a fs. 459/462 vta. se dicta sentencia haciendo lugar a las pretensiones del accionante. Este decisorio es recurrido por la demandada a fs. 464, la que expresa agravios a fs. 476/482, impugnación que es contestada a fs. 483/485.

Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídica dada por las partes han sido correctamente expuestos por el juez de la primera instancia en los resultados del fallo apelado, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.

II. El primer agravio expuesto por la accionada a fs. 477 vta. (apart. 3.1) consiste en sostener que el a quo no tuvo en cuenta que el agotamiento del aumento del capital social en un quíntuplo no lo fue por suscripción sino por capitalización de revalúos contables, agregándose que en la sentencia impugnada se ha dejado de lado las consecuencias del efecto inflacionario sobre los valores económicos en disputa. Esta argumentación no fue invocada al contestarse la demanda los que convierten en improponible ante este Tribunal pues llevarían a exceder los límites que fija claramente el art. 277 del Cód. Procesal dado que no es admisible que en esta instancia se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal tal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (Colombo, "Código Procesal anotado y comentado", t. I, p. 451, 4ª ed., Buenos Aires, 1975, etc.), diciendo Palacio que la regla general que consagra la norma citada es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, la cual no configura un nuevo juicio en el que sea admisible el planteamiento de pretensiones u oposiciones diversas a las que originalmente fueron objeto de debate en la primera instancia ("Derecho procesal civil", t. V, núm. 667, p. 459, Buenos Aires, 1975).

Me cabe agregar a las respetables opiniones doctrinarias citadas, que también la transgresión a lo preceptuado por el mentado art. 277 puede implicar una lesión al derecho constitucional de defensa en juicio toda vez que la nueva argumentación esgrimida en la alzada no sería objeto de las etapas procesales necesarias para asegurar al actor el pleno ejercicio del mencionado derecho (CNCom., esta sala, 19/2/91, en "San Sebastián S. A. c. Medina de Chiama Beatriz y otros s/ ordinario").

III. A mayor abundamiento, pueden señalarse aspectos que hacen a la valoración de las decisiones asamblearias en la relación a su encuadramiento en el ámbito de las disposiciones legales y las estatutarias en el orden de ser susceptibles de considerarlas viciadas de nulidad.

El art. 245 in fine de la ley 19.550 sanciona de nulidad toda decisión societaria que dificulte el ejercicio o excluya el derecho a receder del accionista. Lo preceptuado por el art. 188 del mismo cuerpo legal debe interpretarse en concordancia con ello.

Partiendo de esa premisa, debe tenerse en cuenta que la actual redacción del mentado art. 245 concluye con las anteriores divergencias doctrinarias en torno a la facultad de recurrir al receso por parte del accionista ante un aumento del capital societario. La comisión redactora de la reforma introducida por la ley 22.903 explicita en la Exposición de Motivos la intención de agotar la polémica doctrinaria y la inseguridad jurídica existente en la materia (cap. II, sec. V, apart. 16).

No puede --entonces-- caber duda que es requisito para el ejercicio de ese derecho que una asamblea extraordinaria haya decidido el aumento del capital social y que debe recurrirse a una aplicación armónica de las normas legales para un mejor ensamble de lo dispuesto por los arts. 188 y 245. Consecuentemente, la validez de la facultad reconocida por el citado art. 188 debe ser interpretada a la luz de las particularidades de cada caso, tal como lo sostiene el a quo en la sentencia impugnada. En efecto, la sociedad demandada utilizó y agotó la facultad prevista por el art. 188, pues su asamblea extraordinaria del 28 de noviembre de 1985 reformó la cláusula 4ta. del estatuto aumentando el capital social, pero manteniendo la facultad de elevarlo hasta el quíntuplo por decisión de su asamblea. Este mecanismo intentado por la mayoría de los accionistas de Mandataria Rural S. A. conlleva, en la especial situación en examen, que se soslaye aquellas vías que aseguran los derechos del accionista disidente porque se cercenaría su facultad de receder ante una reforma estatutaria que no contó con la aprobación unánime de todos aquellos que tenían derecho a participar de la formación de la voluntad societaria.

IV. También se agravia la demandada de lo decidido en la primera instancia en tanto implica --a su entender-- coartar el derecho de los accionistas a reformar el estatuto social, sosteniendo que de ello deviene una grave lesión a la "naturaleza intrínsecamente contractual de la sociedad comercial".

Esta postura me lleva a reiterar que la interpretación y alcances de la posibilidad de aumentar hasta un quíntuplo el capital social que establece el art. 188 de la ley de la materia debe hacerse en concordancia con el ya mentado art. 245 que en su última parte sanciona de nulidad a toda decisión societaria que excluya el derecho de receso de los accionistas disconformes o agrave las condiciones de su ejercicio.

Con respecto a ese derecho se puede decir que la ley lo caracteriza, y con esa finalidad lo mantiene, como un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas sociales y que constituye un instituto de suma importancia para el accionista, irrenunciable anticipadamente salvo que la modificación esté prevista en el acto constitutivo, insusceptible de ser desconocido por los estatutos ni por decisión asamblearia (Halperín, "Sociedades anónimas", p. 625, núm. VI, 56, Buenos Aires, 1975). Otro enfoque posible del derecho de receso es el de la teoría contractualista, que explica que se basa en la voluntad de las partes por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" (Dasso, "El derecho de separación o receso del accionista", p. 47, Buenos Aires, 1981). O sea que desde ambas posturas el respeto al derecho a receder es "conditio sine cua non" para el ejercicio de la libertad contractual.

V. Más adelante, invocando el caso "Rutimor S. A. c. Establecimientos Textiles Ituzaingó S. A." (CNCom., sala A, 23/12/71,. ver LA LEY, 153-403), la accionada manifiesta que su contrario debió ejercer el receso ante la decisión asamblearia en lugar de impugnarla, insistiendo en la improcedencia de la nulidad pretendida.

Ese razonamiento desatiende dos circunstancias que, a mi entender, son de importancia. En primer término, la normativa vigente al tiempo de sentenciarse el caso citado (art. 354, Cód. de Comercio) era distinta de la actual y, en segundo lugar, que el derecho a receder que le asiste al socio, así como la posibilidad de impugnar las resoluciones del órgano de gobierno social son dos alternativas cuya elección queda en cabeza del accionista. Así el socio puede reclamar la invalidez de lo decidido u optar por su retiro de la sociedad, pero no está obligado a esto último (Conf. Dasso, ob. cit., p. 65), siendo ajeno a la cuestión el debate que pretende incorporar la apelante sobre si le asiste o no al actor el derecho de receso en esa oportunidad.

Los fundamentos de lo expuesto precedentemente están en las disposiciones legales vigentes aplicables al "sub lite", esto es la ley 19.550 conforme a su actual redacción establecida por la ley 22.903 (ver t. o. por dec. núm. 841/84), fundamentos que avalan al fallo recurrido, por lo que también estimo improcedente la crítica de la demandada expuesta a fs. 479 vta. cuando sostiene que el juez de la primera instancia no apoya su pronunciamiento en derecho.

VI. Por las consideraciones desarrolladas anteriormente, si fueran compartidas, bastan a mi juicio para confirmar la sentencia apelada de fs. 459/462 en lo que ha sido materia de agravios, votando --en consecuencia-- por la afirmativa.

Las costas de la alzada, en virtud del principio establecido por el art. 68 del Cód. Procesal, deberán ser pagadas por la demandada vencida en la controversia.

Por análogas razones, el doctor Caviglione Fraga adhiere al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 459/462 vta. Las costas de esta instancia deberán ser pagadas por la demandada vencida.

En este acuerdo sólo intervienen los suscriptos por encontrarse vacante el restante cargo de juez de esta sala (art. 109, Reglamento para la justicia nacional). -- Bindo B. Caviglione Fraga. -- Héctor M. Di Tella. (Sec.: Alfredo A. Kölliker Frers).